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【文章标题】反垄断法与我国法治的进步、完善
【文章来源】中国民商法律网
【文章作者】史际春 的文章列表
【发布日期】2007年05月27日 |
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反垄断法与我国法治的进步、完善
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（本文为史际春教授2007年5月17日晚上在中国人民大学公共教学1楼所作的“法学前沿”讲座记录稿，已经作者审阅。）
主持人：各位同学，大家晚上好，欢迎参加本次“法学前沿”讲座。今天的主讲人是史际春教授，现在我们用热烈的掌声欢迎史老师。
史际春：大家好，借这次讲座的机会，我来跟大家谈一谈反垄断法与我国法治的进步、完善问题。为什么要谈这个题目呢？大家知道我国反垄断法的草案，已在去年经过全国人大常委会一读了，如果顺利的话，可望于今年出台。这是我们国家迈向法治道路上的一个具有里程碑意义的法律。因为反垄断法是正当性与合法性高度统一、充分讲理的一种法。《反垄断法》出台以后，如果按照反垄断法的内在要求加以实施的话，可望加速法治进程，使我国的法治有一个从量变到质变的提升。
中国自改革开放以来，法立了很多很多，可是法治怎么样呢？《政府采购法》的出台，本来希望它能够消除、遏制政府采购中的腐败，并节约财政开支，可是两会期间新华社、人民日报都公开说了，该法实施以来，政府采购领域已经成为商业贿赂的重灾区之一。中国人太聪明了！你法条这么规定吧，他就依“法”行事，他的行为完全符合法条的规定，可是个中的黑幕、黑洞非常之严重。这几天北京市一中院正在审判原国家药监局局长郑筱萸，在他主持药监局期间，闹出了世界大笑话。什么大笑话呢？药监局自己承认的，2005年它批准的新药是1,113个，而同年美国的FDA——食品药品管理局只审批了81个新药。中国人不要太聪明哦！而根据非官方统计，从郑上任的1998年到2006年，药监局一共审批了168,740个新药。简直是亵渎科学，药监局做了这么荒唐的事情，表面上是在其职权范围内做的，撇开贪污腐败不论，我们能不能就此认定药监局它的行为不法？现在看来是无能为力啊！我国还有世界上从字面看最完备的知识产权法和环境保护法，但是在座的各位仅从个人经验也不难体会到，咱们的盗版恐怕不落后于其他任何国家，当然毋庸讳言，环境也不怎么样。再看我们的行政诉讼，只审形式不审实质，形式上对政府有授权，哪怕政府干了再荒唐的行为，它也胜诉；形式上没有授权，哪怕政府干了一件再好的利国利民的事，它也要败诉。不考虑它的正当性，正当、合理与合法是脱节的。政府的抽象行政行为，更是不让诉。发改委搞了一个汽车产业发展政策，商务部搞了一个汽车品牌管理办法，在汽车销售方面有两个要点：一个是卖车必须经过品牌厂家授权；另一个就是汽车的批发必须由生产厂家来控制。这样一来，强化了外商的优势或垄断地位，销售外国品牌的内资经销商没法活了。我们没有自己的汽车品牌啊，仅有的几个牌子还是低档货的代名词，尚未形成品牌。这两个部门干了助长国际大公司滥用优势地位压榨、排挤、侵占民族企业的事，却追究不了它们的法律责任，投资动辄数千万元的4S店在那个品牌管理办法实施仅半年就纷纷被纳入外商销售体系，都是中国人的血汗财富啊，这不是助纣为虐吗。所以说呢，我们国家、整个社会迄今为止在正当与非正当，合法与不法，正当与合法的关系上，认识十分地模糊、错乱。法治要进一步发展，就需要将法与法治统一起来。法不是法条，法条至上、立法崇拜的时代应当终结了。反垄断法恰恰天然地就是一个不能搞形式主义的法。搞形式主义的话，反垄断法就起不了应有的作用。在反垄断法里头，合理的就是合法的，不合理的就是不合法的，没有当然的合法和当然的不合法。我们有学者多年来在研究，说什么反垄断法具有不确定性，要消除它的不确定性。这是一个误区，只有不了解反垄断法究竟是什么、不了解法治到底是怎么回事的人，才会这样认为。所以，我期待，我们一起期待，反垄断法的出台与实施，可以作为我们国家迈向法治的一个契机。
反垄断法的具体内容，反垄断法起草中的一些具体问题，老生常谈了，我就不再赘言。今天晚上我想跟大家谈的，正是反垄断法的正当性跟合法性是如何高度统一的，以此作为不久的将来反垄断法实施的一个思想准备吧。我讲七个问题：
第一个问题，反垄断法与市场经济理念。
反垄断法源于盎格鲁·萨克逊法统，不是偶然的。现代市场经济的源头就在亚当·斯密，他充分证明了市场经济的好处，看不见的手的作用，市场经济就是每个人都追求自身利益最大化从而达到社会福祉最大化的一种社会经济模式。16、17世纪，英国闹得沸沸扬扬的“专利”风波，最终以出台世界上最早的一部专利法而告终，这部专利法就是反垄断法，名字也叫“垄断法”。反什么垄断？反女王、王室的垄断。女王、王室拿着公权力随随便便授予他人垄断经营权，甚至为王室谋私利，损害百姓的生计，因此要出一部专利法，规定授予专利的条件，符合的就授予，不符合的就不授予。这就是反垄断，反王室的垄断。1890年的谢尔曼法，则是出自继承了英伦文化、精神的前北美殖民地。美国人讲政治，在各行各业纷纷出现垄断的情况下，其社会主流意识与时俱进，认为垄断不仅损害农民和小业主的利益，而且必然导致专制，摧毁民主制度的基础，所以要反垄断。十月革命以后，社会主义取得了巨大的成就，私有制、资本主义、市场经济一度名声狼藉，不那么吃香了。为了消除、弥补市场经济固有的弊端，西方资本主义国家也曾把管制发展到登峰造极的地步。然而又是盎格鲁·萨克逊法统，谁呀，撒切尔夫人，从70年代末80年代初开始，发起、推动了大规模的民营化、市场化改革，或曰私有化（Privatization）运动，在世界范围内把现代市场经济的理念给复兴了，反垄断法也跟着普及、兴盛起来。所以反垄断法是跟市场经济理念密切地联系在一起的。没有市场经济的理念就没有反垄断法，或者有了也没有用。只有纸面上的反垄断法，如果没有市场经济的理念，它是不起作用的。
市场经济的理念、逻辑是什么？竞争，信用，法治。市场经济首先要竞争，要允许、鼓励每个人都去追求自身利益最大化。可是胡乱竞争不行啊，那样会每个人都弄得遍体鳞伤、赚不到钱。怎么办？按照现在时髦的说法，就是在竞争的博弈当中形成信用。按照马克思主义老套的说法就是，千百万人在千百万次的矛盾冲突中形成规则。同时，竞争、信用规则都需要法治保障，完全放任自流的话，两者都兔子尾巴长不了，这就产生了竞争法。
竞争法的理由就是市场经济天然地内含着破坏市场经济的倾向。竞争，没日没夜，把自己最大的聪明才智都拿出来，玩命地干活，体力、脑力一起上，太辛苦了！谁愿意竞争？谁都不愿意，舒舒服服地赚大钱该多好。所以有两个倾向：一个倾向是我们干脆别竞争，竞争者不竞争了。我们都卖这种茶杯，就都卖十块钱一个，谁卖九块钱，我们就对他不客气；或者想方设法做强做大，把所有竞争对手都排挤出去，我想卖多少钱就卖多少钱。这种倾向损害了市场经济的精髓，即：每一个主体独立自主地作决定，以追求自己利益的最大化。这个倾向把竞争最本质的东西——竞争者出于自身利益算计的独立决策给毁了，市场经济也就没了。还有一个倾向是不择手段地竞争，管他三七二十一，先赚一把再说，一锤子买卖，假冒伪劣、坑蒙拐骗、掺杂使假、缺斤短两，能捞一把是一把。这种倾向破坏了我们刚才讲的市场经济的第二个要素——信用。所以针对不竞争、损害竞争主体独立决策这种现象的法就是反垄断法；针对不择手段地过度竞争、胡乱竞争，破坏信用、不讲商业道德的竞争的法就是反不正当竞争法。
市场经济确有它固有的弊端。这个弊端，18、19世纪的空想社会主义者早就把它批得体无完肤了：玻璃匠想着一天到晚下冰雹，把所有的玻璃窗都打碎，建筑师则盼望着火灾把整个城市毁掉。于是激发了人类变革社会的探索，包括干预、管制、福利国家和空前绝后的计划经济实践，希望能够消除市场经济的邪恶的一面。但是血与泪的经验告诉我们，除了市场经济，人类实在找不到一种比它更好的生产组织方式。我们过去讲资本家一无是处，光出钱不劳动，靠剥削工人，获取剩余价值。现在看来不是这么回事。打工皇帝啊，你固然受老板剥削，可你下班之后啥都不用考虑了，星期天、节假日就尽情地玩吧。而你一旦当了老板，哪里还有什么周末、什么节假日啊，你整天都在琢磨着你那点生意、还有你雇用的那帮形形色色的人。这种利益驱动和利益的约束是任何力量、任何组织都无可取代的。你们想想看，有什么可以取代这种机制？现在股市很热，在私营企业里也好、公家的单位里也好，员工上班都手痒痒的要炒股票。人的本性都差不多。但是你们可以了解一下，能够有效制止员工上班炒股票的企业是什么企业，肯定不是国有企业。所以血与泪的经验教训、经过一两百年探索得到的结论就是：要消除市场经济的弊端，只能采取弘扬市场机制、发挥其优越性的办法，而不能通过损害、消灭市场机制来医治市场经济的弊病。可以说，中国的改革开放，正表明了我们整个社会上下对这一点的认同。从世界范围内的民营化、市场化的改革，也可以看出盎格鲁·萨克逊法统是顺应人类社会当前发展趋势的，也是重新认可了亚当·斯密思想中精华的一面。
反垄断法的复兴、普及，大家不要以为只是中国的事儿。西方国家长期以来，除了美国以外，英国稍微好一点，其他国家都是将反垄断法束之高阁。意大利到20世纪90年代才搞反垄断法，而它是七国集团的发达国家之一。可以说反垄断法的复兴就是市场经济理念的复兴。通过反垄断法来维持一个社会的充分、公平、有效的竞争。不是完全竞争，如果完全竞争，利润就为零了。充分竞争就可以了，充分到什么程度呢？美国有一种主流的理论认为，要充分到产品和服务的价格等于其边际成本。在竞争中达到一种状态，价格高一分钱不合适，低一分钱也不合适，高一分钱损害消费者的利益，低一分钱损害经营者的利益。同时呢，不是说不允许垄断，而是要有效的竞争，能够促进社会经济发展的竞争。有效竞争就是鼓励大家通过创新获取垄断利润。一旦有人通过创新获得了垄断利润，成千上万的人就会想方设法跟进，这样利润就摊薄了，于是不断有人从事创新以牟取新的垄断利润，如此动态地循环往复，形成一种有效的竞争。反垄断法就是要维护这样的竞争。要维护这样的竞争，就要有市场经济的理念。反垄断法的三大制度——联合限制竞争行为规制、滥用优势地位规制和企业结合控制，都要靠市场经济的理念，否则这些都只是空中楼阁，写在纸上也没有用。
刚才讲到，希望大家能把我今天讲的内容作为反垄断法出台、实施的一个思想准备。你们注意到了没有，今天社会上已经出现了反市场经济的苗头——平均主义又抬头了，几千年的传统，真是顽固得很。这很危险。世界上哪有人人享有同样且同质的教育、住房等的地方？任何社会也没有能力这样子提供产品，永远不可能。还动辄这也要免费，那也要免费。免费也是有人买单的啊。政府买单就是纳税人买单、人民买单。西方国家改革的趋势之一是公共产品也要尽可能让使用者付费——谁用谁付费，不用不付费，多用多付费。当然也有不可能付费的，比如公共广场就不大可能。有可能的话就尽量让使用者付费，这样才公平，也才有效率。我们现在冒出来的反市场经济的苗头正好与此相拧。如果这样怎么得了！岂不又要退回去过穷日子，好了伤疤忘了疼。若干年前，我们哪能坐在这么好的教室里体面地学习啊，哪有这么多人能进大学啊，这些都是市场经济带给我们的好处啊。我们要倾毕生的精力不惜代价去维护市场经济及其优越性，谁要破坏、摧毁它，咱就跟他急。有了这样的想法，《反垄断法》才有希望。不然的话，这个法出来一点用都没有。
第二个问题，反垄断法反什么？
一听说要搞反垄断法，媒体就炒作起来了，老百姓也高兴的不得了：哎呀，这么一来，看你铁路铁老大，看你这个电信、移动，电力电老大，中石油、中石化，你们还有什么好日子过！要把你们的垄断统统反掉。
我要非常遗憾地说：反垄断法不直接管这些垄断，管不了这些组织和经营的垄断或寡头垄断。为什么呢？因为这些垄断是合乎既定产业政策的、合法的垄断。你去看看铁路法，铁路客运就是政企不分、由铁道部垄断的。中移动、电信、联通、网通等等的垄断，是政府特许的。何况里面还有自然垄断。电信基础设施是自然垄断，新疆到上海的输油管道是自然垄断，铁轨也是自然垄断。什么叫自然垄断？就是依其性质最好由一家企业或机构来经营管理的垄断。全国性铁路系统能不能由多个公司来管啊？不行！如果这样的话，好不容易建立起来的全国统一大市场就没有了。国家铁路只能由一个机构来管，地方铁路也一样，但上面跑的运输可以竞争，可以特许多家公司在铁轨上跑运输，有限地垄断或竞争。
既然是既定的产业法所允许的合法垄断，所以了要反它的话，首先就要调整产业政策和相应的法律法规。怎么调整啊？按照世界上通行的做法，可以尽量引进竞争，但不是完全放开。比方说我们1994年成立联通打破中移动的垄断。在自然垄断的领域也要尽可能地引进竞争机制，来改善经营效果。比方说用招投标方式来确定某一时期的垄断经营者，中标后定好经营条件，你要是违反，我就取消你的特许经营资格。同时要加强监管。垄断也未必不好啊！你像英国，自铁路运输开放私营、充分竞争以后，死几百个人了，比我们中国的铁路还不安全。现在他们也在讨论铁路客运这样民营化，到底好不好。我们的铁路很安全，没听说过坐火车死人的。英国铁路最近又死人了。前几年，大家很熟悉也非常喜欢的凤凰卫视主持人刘海若和同伴一起到英国旅游，因为火车事故，她的同伴死了，她也差点儿变成了植物人。当然，解决这些行业垄断、漠视消费者权益问题的根本办法还是要引入竞争，这是没有疑问的。但是，这种引进、促进其竞争的功能主要不是由反垄断法来实现的。那反垄断法从中能否发挥什么作用呢？也能。按照国际惯例就是：组织豁免，行为适用。你在组织上的垄断是合法的，但是，你不得滥用优势地位损害消费者或其他经营者的利益，如果滥用照样要适用反垄断法来“整”你。
可以说，反垄断法与产业法是普通法和特别法的关系。上学期我去美国，带回来一本书，叫Regulated Industries，专讲受管制的产业。诸如钢铁业、汽车业、纺织业之类，不受管制，完全由当事人和社会自治，由民商法调整就行了。但也还是有受管制的产业。这些产业里面的竞争问题，按照普通法和特别法的关系，首先要由产业主管部门来管。比方说在美国，电信及其竞争首先是FCC——联邦通讯委员会来管，海运的垄断问题首先是由联邦海事委员会来管，然后才由反垄断主管机关来管。可是呢，如果这个产业的垄断问题，产业法和产业主管部门解决不了，反垄断部门当然也可以插手，包括指出并要求解决垄断和竞争问题，与产业主管部门进行合作、协调等。所以说，反垄断法首先不是要反那些垄断产业的垄断。这些垄断中的弊端和不合理的地方，要在市场经济理念的指导下，通过产业法的调整，才能釜底抽薪，从根本上解决问题，反垄断法在其中所起的是一种指导、督促、辅助、兜底的作用。
那么反垄断法究竟要反什么？最主要的，是要反竞争者不竞争。竞争者不竞争的最严重的表现是价格通谋，它摧毁了市场经济最最宝贵最最精髓的东西；其次是反滥用优势地位。这两个方面是反垄断法要管的主要方面。在反垄断法的三大制度里面，对企业集中的控制或者企业结合规制相对而言不重要，对这种垄断行为是现代垄断法最不关注、且处罚最轻的。为什么呢？最主要的原因是经济全球化。在经济全球化中，任何企业想通过并购、结合来达到市场垄断地位，已经基本上不可能了。我这样说，大家可能还不太理解。举个例子，譬如说，中国960万平方公里土地上的汽车制造商合并成一个企业，会不会形成市场垄断呢？在过去，关税和非关税壁垒很严重的情况下，是会形成垄断的，但是现在不会。全世界各大汽车厂商都要到中国来卖车，中国所有的汽车制造商联合起来，它的市场份额也不会高到垄断市场的程度。又比如说宝洁呀、还有什么中策啊，在中国境内大规模并购，但是你们到市场上去看看，宝洁在牙膏市场能占多少份额呀？没有多少。你们对汽车可能不太了解，你们到卖轮胎的地方去看看，有哪个品牌是垄断的？所以说对企业结合的控制已经不是很重要。当然也要控制，以防形成不必要的优势地位。当年微软要并购Intuit，意在其Quicken软件，美国司法部就是不批。为什么不批啊？因为Quicken是一种家庭财务软件，在该市场占有多数份额，并购以后，微软就能在家庭财务软件市场中获得绝对垄断地位。微软的如意算盘是，它做的Money在家庭财务软件市场中拼死拼活也只占百分之十几的份额，如果把Intuit买过来，那它就消停了。不行，司法部就不让它舒舒服服赚大钱。另外，现代垄断法对通过努力和技术进步取得的垄断是宽容的。美国司法部曾有一位副部长说得最为典型：你微软垄断不违法，但是不允许你滥用在PC操作系统上的垄断地位来损害他人的利益。联邦地方法院的法官判决将微软一分为二，但是后来不分了。不分的前提是什么啊？微软和司法部达成一个协议，它保证今后不干这样、那样的坏事了，有好多条。保证不干什么事啊?就是保证不利用操作系统的优势地位来损害他人的合法权益了。如果有的话，还是要起诉、处罚它。
第三个问题，反垄断法与国际政治。
法不就是法嘛，怎么和政治扯上边了呢？反垄断法里面有所谓域外适用制度，大家讨论来讨论去，最终把它规定到反垄断法草案里头了。就是说非中国的国民在中国境外实施的行为影响到中国境内的竞争的，中国的法律和法院对它有管辖权。这其实是一个政治问题，规不规定的意义不大。
与域外适用有关的适用无非就是人的适用和空间的适用。本国国民在全世界任何地方，我都有权管辖，这是人的适用；任何人到我中华人民共和国境内，我都要管他，这是空间的适用。非本国的国民在境外干的事，你怎么管啊？有人就要管。现在世界上唯一的超强——美国，它就要管。1996年，克林顿时期，美国搞了两个臭名昭著的法，一个是赫－伯法，赫尔姆斯－伯顿法，整古巴的，非美国的公司与古巴做生意，如果该公司与被古巴没收的美国人的财产有关联，该美国人就有权在美国法院对该外国公司提起诉讼。还有一个是达马托法，整利比亚和伊朗的。非美国的国民到利比亚、伊朗投资能源，它美国也要管。美国的做法掀起了一场政治斗争。欧盟遂向世贸组织提起申诉，诉这个赫－伯法。法国则公然挑战达马托法，法国的道达尔石油公司联合马来西亚、俄国的公司非要在伊朗投资20亿美元，而达马托法规定的投资上限为2000万美元，超过的话就要制裁。但美国人也没有办法，欧洲人就嘲笑，达马托法是纸老虎。还有波音和麦道合并，欧盟很生气，扬言要对它处以多少多少罚款。可是人家美国公司在美国自己土地上干的事情，你有什么办法，最后欧盟也只好忍声吞气。所以，我们可以看出，这个所谓的域外适用，规定也好、不规定也好，没什么用，你有本事的话，没有规定也可以域外适用啊。美国它有本事，如果它认为你违反了它的法，你的总经理入关，你的船到那里，它就把你给抓了扣了，它牛啊。你没有这个能力，法律上规定了，你也不敢用。中国人见了老外从来就是低三分的，外国人一句话比中国人自己的一百句话都管用，你敢域外适用吗？多半不敢。所以反垄断法与政治也可能是密切关联的。
第四个问题，行政垄断如何反？
现代社会公私交融，可不简单的是一个国家干预啊。你看，温总理亲自主持国务院会议决定：我们要上大飞机项目；你看，各个国家的领袖出访，哪个不是带着一大堆企业家。21世纪是官民捆绑一致打拼、共同在世界上竞争的新世纪。官民一致、公私合作，又不能搞腐败，这就是现代社会和现代法治。有人一听说政府要直接参与经济就认为是大逆不道，必欲摧毁之而后快，这是要把中华民族往死里逼啊！我们要认识到它的危害性，要知道这种想法在我们人民大学法学院也是颇有市场的。
但是呢，政府参与到经济里面去，又非常容易破坏、削弱、损害、消灭竞争，也就是垄断。政府搞招投标，名义上竞争，实际上已经内定好了；还有，一纸通知就搞定点屠宰；一个红头文件，网吧就要垄断经营，很可笑的，明明是充分竞争性的行业，它偏要搞垄断经营。这些现在很流行。一些曾经盛行的政府垄断行为，反不正当竞争法中写了的，现在可能不多见了，但是也还有。像市场封锁啊，不让外地的化肥进来，不让外地的香烟、啤酒进来，县委命令工商局干部带队到各个路口把守；政府强制购买，让你一定要买某个企业的某种产品，等等。不管怎么样，对政府垄断是要反的，反垄断法对此应当有所作为。
有一种说法，认为这种垄断要靠政治体制改革才能解决，反垄断法管不了。错！应当以反垄断法的出台为契机，从根本上解决政府垄断损害竞争的问题。这是一个政治决心的问题。怎么讲啊？比如到目前为止，我们国家不允许对抽象行政行为起诉。为什么不行呢，法治国家都可以，中国为什么不可以啊？它一纸通知损害了我的合法权益，我为什么不能起诉它？它一个什么汽车品牌管理办法搞得我不得不屈服于外商的淫威，巨额投资打了水漂，损害了我的利益，我为什么不能寻求司法救济啊！只要一拍板、下得了政治决心，其实问题很容易解决。你们有没有注意到，我们加入WTO的承诺，都兑现了，就这一条没有兑现。承诺里有一条，政府实施经济方面法律的任何行为都应当接受独立第三者的审查，政府实施法律的行为当然包括抽象行政行为啊。下不了政治决心，反垄断法对政府垄断或不痛不痒、或无能为力，所谓的行政垄断就反不了。
现在对于反行政垄断正是存在着两个误区：一个就是说反不了，要靠政治体制改革来反。还有一个误区呢，就是在行政垄断概念的基础上，在反垄断法中对行政垄断加以罗列，然后来一个“由上级机关处理”，政府与人民在反垄断法面前不平等，表面上反行政垄断，实际上对政府垄断损害竞争是放它一马。你看反不正当竞争法的第30条，政府要搞垄断怎么办，由上级机关处理。很遗憾地告诉大家，现在反垄断法草案中还是这样。上级机关怎么处理啊？上海市政府搞垄断损害了天津市的利益，应当由国务院来处理。国务院怎么处理啊？上海、天津手心手背都是肉，上海恐怕更是亲儿子呢。不要笑啊。上海市当年限制夏利进入出租车市场，要是象发达国家一样，那就容易解决呀，夏利可以起诉上海市政府，天津市政府也可以起诉上海市政府，由法院判决，该停止侵害就停止侵害，该赔礼道歉就赔礼道歉，该损害赔偿就损害赔偿，该承担什么责任就承担什么责任，政府跟老板姓一样地承担责任就好了。让上级机关处理，就处理不了，曾经有一度，凡是制造汽车的省市都下达文件，让行政事业单位用本地车，阻碍市场化进程，车价居高不下还损害了消费者利益。所以提出行政垄断的概念就是放行政垄断一马，反不了它的。
行政垄断这个概念是以讹传讹出来的。早期有学者说，垄断分为两种，行政垄断和经济垄断。经济垄断是自然形成的垄断，行政垄断是滥用行政权力形成的垄断。错！西方国家历来只有私人垄断和政府垄断之分，没有行政垄断和经济垄断的区别。经济垄断也可能是政府的垄断啊，铁路客运不是政府的经济垄断吗，军火、航天、烟草、食盐专营等等不都是政府的经济垄断吗？行政垄断也可能是合法的、符合产业政策的，或者是经过特许的、法定的垄断。所以说这个概念本身就有问题。
提出这个概念的学者还说，行政垄断是中国特色，西方国家没有，西方国家反的只是“经济垄断”。又错啦！你们要是有机会接触到美国的反垄断法案例，就可以得知，其中有若干分之一正是反“行政垄断”——州、县、市镇等政府的垄断。西方国家的反垄断法除了美国之外，确实曾经只反私人垄断，不反政府和国企的垄断。但是从上世纪80年代开始，反垄断法也反国有企业和政府的垄断了。什么原因啊？两个原因：第一，西方国家的国企在民营化、市场化改革以后，大多变成了由政府控股或者政府作为第一大股东的面向市场从事经营的公司，政府作为控股股东或者第一大股东支持企业参与竞争，如果不反政府垄断，整个市场秩序就无法维持；其次，在全球化条件下，国际间的竞争越来越激烈，参与国际竞争的企业背后通常都有本国政府的影子，政府无时不在支持、帮助本国的企业，如果不反政府垄断，那就意味着国际经贸秩序大乱，正常的国际贸易和竞争就会毁于一旦。所以现在所有的西方国家都反政府垄断。最典型的是日本。日本反垄断法的名字就叫禁止私人垄断法，但是从80年代开始也反政府垄断，名不副实了。有名的一个案例是民众诉东京都屠宰场不当低价销售。大家知道，“都”是日本的行政级别称谓，都、道、府、县相当于我国的省市自治区一级。东京都政府搞垄断，东京都政府说，我是政府啊，不应当对我适用反垄断法。法院判决说：你政府反复从事接受某种经济利益并支付对价的活动，也就是企业，如无法律明文规定不得排除适用反垄断法。所以发达国家现在形成一种惯例，就是除了政府的主权行为外，其他行为一律受反垄断法调整。甚至由西班牙政府确定并经过西班牙国王批准的航空和航海价目表，都被欧共体委员会判决违反了欧共体条约第12条——禁止歧视条款。为什么？因为按照该价目表，西班牙国内航线的运价要比西班牙与欧盟其他成员国之间航线的价格便宜得多。国王批准的政府定价（垄断）行为，合法，但还是要反。
所以我们国家要反所谓的政府干预、权力滥用的行政垄断，最好的办法是跟国际接轨，在反垄断法里头不提行政垄断，让政府跟老百姓一样，只要不是国防、外交等等主权行为，就平等地一体适用反垄断法。我们民航总局曾经干过一件可笑的事情：让航空公司联营，统一票价，然后按各公司航班的座位数来分票款。不过类似的案子在美国也发生过，这不就是你政府组织企业搞价格联盟嘛，当然要反。大家想想，要最有效地反像民航总局强制航空公司搞价格联盟这样的行为，最好的办法是什么？答案就是把民航总局视为经营者，认为它在组织并实施价格同盟，不承认这种情况下它的行为是代表国家的主权行为。所以将来我们在反垄断法出台以后，应当引进一种官民平等、民主司法的理念。美国没有行政诉讼，政府诉老百姓，老百姓诉政府，都是民事诉讼。它的基本理念就是司法应当是民主的，政府和民众平权，二者不是什么命令服从关系，他们在法律面前、在民事实体关系面前是完全平等的。将来反垄断法出台以后，非此不可能从根上解决“行政垄断”问题。
第五，有没有当然违法行为？
美国反垄断法里面有一个概念，叫做per ce illegal，当然违法，也有译为本身违法的。我要告诉大家的是，对per ce illegal不能顾名思义。我们人民大学包括其他学校法学本科毕业的中国学生，到美国去念JD或LLM，刚去的时候都急得要哭啊。为什么？因为美国的法学院无论是平时上课、做作业还是考试，都是用归纳法分析案例。中国的学生呢，只会用演绎法，这个案例应该适用哪个规则，我把规则往案例事实上一套，就给老师交作业或者答卷。这样做，对不起，统统不及格！中国学生很难摆脱已有的思维方式，所以急得要哭。聪明一点的，一个学期内，脑筋转过来；中了不讲理的“毒”比较深的学生，或者比较愚钝一点的，甚至三年、五年都转不过弯来。这也是因为我们对英美法的遵循先例原则存在误解所致。正确做法是怎样的呢？老师给你一个案例，你判断大体应该适用什么样的规则，然后就要追根溯源，去分析这个规则是怎样产生的，当时的背景如何。在形成规则的这个案子审理期间，一审少数法官和多数法官的意见是什么；到了二审，少数法官和多数法官的意见又是什么；乃至三审，最高法院的法官是怎么判决的，在判决过程中有何不同意见，如此这般形成了规则。这个案子可能发生在两三百年以前，过了多少多少年，发生了新的情况，这个规则适用起来不那么公平了，某某法官做了一些修改；又过了多少多少年，立了一个制定法，把这个规则搁到了第几条第几款（有法条也不能直接拿来套用于事实）；然后又过了多少年，又发生了什么变化……现在你的这个案子，根据历史上该规则形成、演变的脉络，你应该怎么取舍，公平就适用，不公平就改——这就是遵循先例，课堂学习、课后作业、考试，都必须这样做。所以我们想当然地认为英美法系法官的自由裁量权过大，法制不统一，其实不然。你想想看，几百年形成的规则，每个规则又都由盎格鲁·萨克逊主流社会的传统、基督教精神、加上资本主义民主政治、自由平等、人权、财产权神圣、市场经济及其竞争等等意识形态所支撑，哪个法官敢乱来啊！除非他不在乎身败名裂。所以美国的司法、法制比我们要统一得多。我们的法官似乎根据法条来判案，没有什么弹性，可是世界上没有两片同样的树叶，既定的法条与个案的案情不可能完全吻合，而且每个案子至少有若干个法条可以适用，你适用哪个？适用哪一个都对，又只求有法条可依，讲不讲理无所谓，于是乎法官就出于私心判案吧，不公白不公、不拿白不拿，反正我在这几个法条中任选一个适用，都是“合法”的、是依“法”判决，即便不公平、不合理，你也挑不出我的毛病，拿我没办法。
反垄断法集中体现了没有当然的违法、也没有当然的合法这个道理。价格卡特尔是反垄断法最最不能容忍的，是当然违法的，但是它的适用并不是我们所想象的那样。在美国老师的Anti-Trust课堂上，即使是固定价格、per ce illegal，老师也要问学生:“Do you have any other stories？”你尽可以开动脑筋，想出各种各样的抗辩理由。比如你可以说：我的行为有利于技术进步、有利于增进消费者福利、有利于财富的不浪费，等等，只要法官采信就好。你看它那些农民价格卡特尔不违法、不景气卡特尔不违法、标准卡特尔不违法、环保卡特尔不违法，这个不违法、那个不违法，哪个是法条事先规定的？都不是，而是法官将公平正义适用于个案时总结出的道理，也即法官造出来的规则暨法。
所以大家听到这里也就知道了我的观点：我确实认为英美法比大陆法要好。好在哪儿呢？一是它的法治高度统一，这种统一不是基于立法、法条的统一。立法是可以随便改的，权势人物心血来潮或者政治一斗争，法条就改了。但是几百年的传统不可能因一时一地某人的意志而改变，法官不得不遵循这个传统中所蕴含的理，因此法治高度统一。同时呢它又与时俱进，规则当改则改，肯定也有一些法官是混账，但是它有这样一种讲理的体制和机制，能够随时随地把公平正义适用到每个个案中去，混账的、胆大包天的法官总是极少数。在我们的司法体系中，混的法官当然不会比美国的少，加上死扣法条，便助长了他徇私舞弊、贪污腐败。张三给他好处多，他就适用这一条，李四给他好处多，他就适用那一条；给李四批条子的官大，他就适用这一条，给王五批条子的官更大，他就适用那一条。都没错。不讲理了，法治还有什么统一可言啊。所以即使是per ce illegal的案子，只是说你讲不出“故事”或者讲的“故事”没道理就败诉，而不是不准你讲“故事”。你讲的“故事”有道理，也就不违法了。反过来，在反垄断法中，也没有当然合法的事情。知识产权是合法的垄断吧，可是你看，反知识产权垄断现在愈演愈烈，此风无疑是从美国刮起来的，因为它的科技和文化发达，加上这样一套制度支撑，可以不时发现合法当中的不合理，而一旦发现，该不合理也就从合法转变成了不法。
不合理就不合法，所以法治应当是合理与合法的统一。如果有人告诉你合理与合法有时候是不一致的，你千万不要相信，不要认同这种说法。这是不法治的说法、法条主义的说法。这不是法治。法治就是the rule of law，一种遵循着公平正义的治理。这里的law 不是statute，而是合乎主流意识形态的理及蕴含于其中的规律。所以英语里面的正当与合法是一个词，这不是偶然的，而是主观对客观的一种反映。
第六，关于反垄断机构的独立性。
对这个问题，这些年炒得很热。反垄断法执法机构确应有独立性，就像央行执行货币政策那样，独立地执行、适用反垄断法。这是完全正确的。有独立性就意味着它的目标相对单一，责权利比较清楚。这个目标就是反垄断。如果没有独立性，反垄断执法机构就会受到各种政策目标的牵制，如就业、产业政策、民族利益等等。对它附加过多的目标，就会导致权责不清、无所适从，正确的决策迟迟做不出来；而拖延不决、误了事或者决策失误也不必承担责任，因为你给我的目标过多，我本来就左右为难，你好意思追究我的责任吗？
最典型的就是燃油税。这样一件利国利民的好事：用油多的多缴税，用油少的少缴税，不用油的就不缴税，还有利于节约资源、环境保护，就是办不了，为什么？考虑的目标太多了。考虑什么呢，一是利益调整，用油多的与用油少的之间利益有调整，调整之后整个社会的利益格局也会相应地变动，公路部门与税务部门之间也有利益调整，异常复杂；二是30万以上的公路收费人员如何安置，不好办，燃油税就干脆不出台，继续让廉价的汽柴油无度地消耗资源、破坏环境，让少用油的人跟多用油的人交同样多养路费这种不公平的事情见怪不怪地维持下去。所以全世界发达国家都实行的燃油税制度，在我们这儿就是推不出来。
还有一个例子是日本央行。日本央行在2002年，花了两万亿日元收购商业银行的股权。当时全国上下一片骂声：中央银行怎么能够买股票啊？而央行有独立性，它好汉做事好汉当，就是要买。过了几年，全国上下又一片欢呼：央行此举太英明了，彻底解决了商业银行的呆账问题，央行太尽责了，职责履行得太好了。如果没有独立性，当然是不可能发生这种事情的。
但是央行也好，反垄断执法机构也好，它的独立性并不是取决于法条的规定。英格兰银行按照法条隶属于财政部，但是人家财政部从来不过问它的货币政策。德国的卡特尔局按照法条是隶属于经济部的，但是经济部从来不干预它的卡特尔执法，甚至法律上规定的经济部长卡特尔，经济部也基本上没有用过。因为他们牢牢地树立了市场经济理念，认识到反垄断的重要性、反垄断执法机构应当有独立性，所以没有人去破坏它。我们的中国人民银行与过去相比，如今它执行货币政策的独立性大得多了，但在法条上并无反映。所以说反垄断法执法机构的独立性也不取决于法条的规定。
我们国家目前的情况是，政府还不是事务性、服务型的政府，政府的办事能力还不行。美国的司法部有六百多人、美国的联邦贸易委员会有一千多人在搞反垄断，而我们的政府基本上还局限于开会、下文件、不会办事情，想办事情也没有那么多人、没有足够的钱；而且综合协调能力也不怎么样，部门各自为阵，总理不出面相互之间很难协调。那么在这种情况下，要搞反垄断法，工商局、发改委、商务部等都有反垄断执法功能这种格局很难改变。所以反垄断法立法中高层作出了一个重大决策或者说突破：成立一个反垄断委员会，由它来协调、组织、领导反垄断执法。除了我刚才讲的发改委、商务部、工商局外，还有没有其他的部门承担反垄断职能？还有不少呢，如电监会、保监会、银监会、信产部等等。由这样一个机构来领导、组织、协调，包括专家的一个跨部委的委员会，在人员组成上与货币政策委员会类似，但它有实权而不是议事咨询机构，我觉得在中国现有情况下这是最好不过的了。成立一个专门机构，把现有各机构的反垄断功能都移交给它，很不切实际。这说明中国人的聪明才智还是不可低估的，原来似乎不可解决的问题，似乎中央也下不了决心的问题，现在终于有了眉目。
第七个问题，反垄断救济应否行政前置。
非常遗憾的是，这个问题到现在还没有解决。未来可能承担反垄断执法职能的部门中的一些人坚持反垄断救济要行政前置，他们在反垄断法起草中有不小的话语权，就是说公民、法人等利益受到侵犯，不能够依反垄断法直接提起诉讼，而只能由反垄断执法机构来查处。利害关系人只能举报、检举、控告，不能直接起诉。
这是一种倒退，相对于我们已有的法治成就无疑是开倒车。其指导思想是：国家、政府及其工作人员是明镜高悬、明察秋毫的，可以在第一时间发现并查处、纠正任何违法行为。可是这种假定是不能成立的。政府的能力十分有限，何况还有失职、腐败、“监管者被俘虏”等问题，必须有利害关系人基于切身利害发动争议加上司法的审理、裁判，与反垄断行政执法共同确保反垄断法的实现。行政前置的结果就是，公民、法人等在垄断行为面前受到损害而难以得到救济，反垄断法应有的功效得不到发挥。反垄断法执法机关它充其量只能发现、查处极小部分的垄断，而且它的性质和能力也决定了它不可能及时地察觉那些损害竞争的垄断。
最好的办法是，按照我国法治业已取得的成就，允许公民、法人等直接的向人民法院起诉，当然也不排除反垄断执法机构可以主动地发现、查处案件，也可以接受举报，查处案件。同时公民、法人等对反垄断执法机构的行为有异议的，对它的查处不服的，也可以诉诸法院。这是民主司法的必然要求。当事人对其自身利害的感受，永远比政府来得更敏锐、更及时，法治的基本要求之一，就是要主要依靠利害关系人基于自身利害随时发动争议，使社会矛盾得以通过仲裁、诉讼等加以及时解决。希望到反垄断法出台的那一天，这个问题能够得到妥善解决，不过到目前为止，那些人的脑筋还没有转弯的迹象。
另外配合反垄断法还应该引进民事公诉，这个我们现在也还没有。美国的司法部、联邦贸易委员会、证券交易委员会等，都有权直接起诉违法当事人，提起民事诉讼。这有什么好处呢？就是让政府和人民在平等的基础上接受独立、公正、权威的第三者的裁判，政府不要强行地查处。我们中国的老祖宗有一句话，叫做：店大欺客，客大欺店。客人大了，店子也拿它没办法。碰到强势的、大的客户、企业，如果没有民事公诉的话，查处不下去，没有力量查处，或者监管者轻易就被被监管者俘虏，平时都是熟人熟路、称兄道弟的，怎么查啊？北京就曾发生过这样事，税务局让首钢交税，它不交。为什么不交啊？首钢说，我跟中央订了承包合同的，在合同期间，我履行合同，还交什么税。北京市税务局拿它没有办法，于是到小平那里去说理，小平说交就交，小平说不交就不交。要是有民事公诉的话，诉到法院就可以解决了。我们经常听说美国法院判决政府对当事人罚款多少多少，实质上就是法院判决的行政处罚，美国没有行政诉讼。
光是这个反垄断法所需的救济制度，落实起来就要颠覆我们一直以来的传统。如果我们不按这个走，可以预见，反垄断法起不了它应有的作用，大老虎打不了。
所以我今天晚上讲的，归根到底就是希望通过反垄断法的出台和实施对我们的法治有一个促进、提升，使我们的法治更上一个台阶。如果这样，反垄断法就功绩无量啊。如果不这样，反垄断法也就是一纸具文。下面还有一点时间，同学们有什么问题、观点或意见，可以提出来，我乐意跟大家讨论、交流，可以递条子，站起来说更好。
问：老师能不能把当然违法行为说得更详细一点，介绍一下它主要涉及的范围。如果一个行为被判为当然违法行为，会产生哪些法律后果？能不能和欧盟的核心限制作一下比较。谢谢老师。
答：在反垄断法里面，当然违法主要是价格卡特尔，价格通谋，或者说叫固定价格，欧盟的hard core restriction也是一样。但即使是这种对于竞争来说最最不能容忍的行为，也仅仅是说，它特别严重，如果没有特殊的理由，你搞这个东西就输定了。但是你可以通过进一步的合理性抗辩，通过法官认定你的抗辩有理、正当，而判决你胜诉。就这么简单。
问：刚才您说在美国它的合法与合理是相统一的，而在中国就象您所说的，人们对法条持一种崇拜的观点。全国上下的司法机构以及参与法的运作的人员象律师都持这种观点，他们就是这样子吃饭的。如果现在有个法官认为某个法条不是很合理，然后您让他作出与法条的规定相冲突的判决，在我们目前的体制下是否行得通，当事人是否会接受。您的这种观点是否会颠覆我们改革以来形成的所谓法治基础，这种做法有没有可行性？如果可行得话，它的逐渐实施的步骤是怎样的？
答：其实我们国家的法官也每时每刻都在以他自己个人的立场、观点和方法理解、解释并适用法律。为什么呢？因为现实生活太丰富多彩、太复杂，法条它会挂一漏万，有缺漏有冲突，有矛盾等等，法条与个案不可能是严丝合缝的，所以必须要这样做。有个教授曾写过一篇文章，根据他的调研，法条平均落后实践十五年。为什么呢？当社会当中出现了一定的现象，当人们认识到应该立法对它调整的时候，或者当人们认识到原有的法条不行了要进行修改的时候，十年过去了；大家坐下来讨论、辩论、修改、通过，平均要五年。可是，法治能不能滞后于实践啊，一分钟一秒钟都不能滞后。怎么办？那就要靠法官解释法条。从操作技术上讲，一个可行的做法就是，具体的法条适用起来不公平了，那就适用稍微高一点的法律原则，高一点的法律原则也不行了，那就适用更高一个层次的法律原则，乃至适用宪法或宪法原则。大家知道现在国际上法治有一个趋势，就是在越来越多的普通民商事、刑事个案当中，抛弃具体的本应适用的法条，直接适用宪法，如宪法的财产权神圣、营业自由、言论自由、人权等原则。台湾地区，过去几乎没有，现在也发展到一年出几十个这样的案例。什么原因？因为法治不外乎遵循主流社会的主流意识形态、主流价值、主流意见，抠法条很可能不公平。香港前两年判了一个案子，我们很生气，但却很能说明这种做法是怎么回事。法轮功人员在人行道上宣传，要推翻共产党，警察把他们抓起来，向法院起诉。最后终审法院首席法官李国能判决道：言论自由是宪法赋予人民的基本权利，任何人行使言论自由权难免给他人造成某些不快，本案中法轮功占道宣传的行为，没有超出言论自由而给他人造成某种不快的度，所以警察败诉，法轮功胜诉，具体的治安管理法条弃之一边不用，而直接适用宪法原则。因此说，撇开英美法不论，即使在大陆法环境下，客观上也要求这样做，在技术上、操作上也不存在问题。法律规则是分层次的，最高层次是公平正义，依次是公序良俗、诚实信用等等，接下来是各个部门法的具体原则如经济法和反垄断法的维护公平竞争等等。每个具体行为之上总是存在着不同层次的法律规则，适用某个低层次的具体法条明明不公，你却硬要适用，结果就是制造出无数荒唐的案子，有损社会公正、和谐。
问：您经常说在美国之所以反垄断，其中一个重要的原因是经济的集中会导致政治的集中，经济集中和政治集中之间有一种必然的关系或关联。实际上您看美国对垄断的态度不是这样的，比如美国就批准了波音和麦道的合并。那么是否说这种理论效力减低了，或者是错误的？
答：这个问题实际上我已经讲过了。在经济全球化的情况下，任何企业、财团要形成市场垄断越来越难。美国人是最讲竞争的，波音和麦道的合并，从美国的角度来讲，对它没有损害，也没有形成市场独占，波麦合并后在美国大型客机市场上的占有率要比微软在PC操作系统市场中的占有份额低得多。为什么？很简单，还有一个空客在那里，和它势均力敌地竞争啊。2006年，空客在美国销售的大飞机已经超过了波音，这说明美国政府还是有一定远见的，要是波麦不合并的话，那就更惨了。所以，不象19世纪末20世纪初，一个大财团就能控制一个行业。即使是微软，它的DOS和Windows在技术上都不是最好的，只不过碰巧在竞争中脱颖而出，迄今它在软件行业包括PC操作系统中一直面临着竞争对手（不乏强硬的对手）辈出的局面，可以说一直都在拼命竞争，还被逼得不得不向司法部承诺，我保证不做这样、那样的坏事了。问题是在经济全球化的情况下，经济集中客观上变得很难，几乎不可能，所以政府就省事、省心了。每个国家的国民、企业在跨国竞争的情况下，集中的可能性很小，政府在这方面的监管就省心多了，只需要在特殊情况下关注一下。所以美国对待经济集中的态度其实没有变。如果有象当年洛克菲勒那样的垄断局面出现，美国从上到下肯定会同仇敌忾、一定是要反的。所以只能说损害竞争的集中不容易发生了，而不能说发达国家放松了对经济集中的关注，实践迄今也并未证伪经济集中会导致政治集权的命题。
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