法学论文_论德国民法中的人格与人格权——兼论我国民法典的应然立场（外国法律制度）

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【文章标题】论德国民法中的人格与人格权——兼论我国民法典的应然立场
【文章来源】北大法律信息网
【文章作者】曹险峰的文章列表
【发布日期】2007年05月07日

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论德国民法中的人格与人格权——兼论我国民法典的应然立场

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…………

参考文献：
　　[①][美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》（第二版），顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第65页。　
　　[②][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓华等译，法律出版社2003年版，第46页。　
　　[③][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓华等译，法律出版社2003年版，第45页。　
　　[④]马俊驹等：《关于人格、人格权问题的讨论》，

http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=13994，2005年7月8日访问。　
　　[⑤]马俊驹等：《关于人格、人格权问题的讨论》，

http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=13994，2005年7月8日访问。　
　　[⑥]康德的伦理学和哲学，以及德国唯心主义和早期浪漫主义中那些追随康德学说的哲学家所代表的伦理学和哲学，主要是由萨维尼介绍到德国19世纪的普通法学中去的。这种伦理学对温德沙伊德（他对《德国民法典》的第一个草案产生了重要影响）的思想产生了重要的影响（参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓华等译，法律出版社2003年版，第46页下第一个注释）。　
　　[⑦] 以“人依其本质即为目的本身”、“人具有尊严”等思想为核心的康德的伦理人格主义，其功能并非仅限于对人的态度（虽然其是其中重要方面）。它还包括私法上的各种自由：人对于非法行为的责任，所有权是法律所承认的对物的支配，私法自治与合同的自我约束等内容（具体参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓华等译，法律出版社2003年版，第二章“《德国民法典》的精神基础——伦理学上的人格主义）。其中伦理人格主义对人的态度可分为法律关系中的主体制度和人格权制度，限于文章探讨重心，此处仅探讨主体制度的基础、背景与技术构造。　
　　[⑧]赵晓力：《民法传统经典文本中“人”的观念》，《北大法律评论》（1998年）第1卷，第1辑。　
　　[⑨]参见徐国栋：《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》，载于徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版，第63页。　
　　[⑩]梅夏英：《从“权利”到“行为”》，

http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=21527，2005年7月8日访问。　
　　[11]尹田：《民事主体理论与立法研究》，法律出版社2003年版，第7页。　
　　[12]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第121页。　
　　[13][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓华等译，法律出版社2003年版，第259页。　
　　[14][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓华等译，法律出版社2003年版，第263页。　
　　[15]转引自王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，第83页。　
　　[16]梅夏英：《从“权利”到“行为”》，

http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=21527，2005年7月8日访问。　
　　[17][意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第29页。　
　　[18]卡尔·拉伦茨先生认为，“私法的第一个基本概念是作为”权利主体”的人，即权利的所有者和义务的承担者，第二个基本概念就是法律关系。”（[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓华等译，法律出版社2003年版，第255页。）综合上下文意思，可以推见，拉伦茨教授的这一观点，并非想把主体从法律关系当中驱逐出去，而是强调主体在法律关系当中的基础性地位和勿庸置疑的中心地位。　
　　[19][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓华等译，法律出版社2003年1月版，第257页。　
　　[20]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年4月版，第188页。　
　　[21]参见[德]汉斯·哈腾鲍尔：《民法上的人》，

http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=20003，2005年7月8日访问。　
　　[22]《当代罗马法体系》第11卷，第60页。转引自[德]汉斯·哈腾鲍尔：《民法上的人》，

http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=20003，2005年7月8日访问。　
　　[23][德]汉斯·哈腾鲍尔：《民法上的人》，

http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=20003，2005年7月8日访问。　
　　[24]参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第3页。　
　　[25]参见龙卫球：《民法主体的一般理论》，中国政法大学1998年博士论文，第27页。　
　　[26]法人在《德国民法典》中获得承认的这一历程，我们可以将其概括为“非（自然意义上的）人为（法律意义上的）人”，但与“人为人”是作为对“人为非人”的否定不同的是，“非人为人”并不是对“人为人”的否定，而是作为与自然人的“人为人”并存的法律现象。　
　　[27]龙卫球：《民法主体的一般理论》，中国政法大学1998年博士论文，第29页。　
　　[28]“人类社会演变至今，对于人权之保护，几成举世之共识。保障人权之前提，即承认自然人不分种族、国籍、性别、宗教在法律上一律平等。准此，自然人不分国内外，均为人，均有人格，均具有权利能力，则权利能力制度，在自然人之范围内，几无价值可言。”参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第78页。　
　　[29][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科出版社1996年版，第109页。　
　　[30][德]海尔穆特·库勒尔：《德国民法典的过去与现在》，孙宪忠译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版，第228页。　
　　[31]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第57页。　
　　[32]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第58页。　
　　[33][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓华等译，法律出版社2003年1月版，第119－120页。另如，迪特尔·梅迪库斯认为权利能力是指成为“权利和义务载体的能力”，参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，劭建东译，法律出版社2000年11月版，第781页。　
　　[34]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第56页。另学者梅仲协认为“权利能力为人格之别称“。梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第53页；施启扬认为”权利主体、权利能力或人格三者的含义相同“。施启扬：《民法总则》，台湾大地印刷厂1993年版，第65页；日本学者四宫和夫也认为“法律人格即权利能力”，四宫和夫：《日本民法总则》，台湾五南图书出版公司1995年8月版，第45页。　
　　[35]参见梅夏英：《民事权利能力、人格与人格权》，载于《法律科学》1999年第1期，第56页。马骏驹、刘卉：《论法律人格内涵的变迁和人格权的发展 ——从民法中的人出发》，载于《法学评论》2002年第1期，第29页。　
　　[36][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓华等译，法律出版社2003年1月版，第57页。　
　　[37][德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国民法典的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年5月版，第60页。　
　　[38][德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国民法典的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年5月版，第61页。　
　　[39]参见[日]星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第8卷），法律出版社1997年12月版，第162页。　
　　[40]埃利希：《权利能力论》，川岛武宜、三藤正译，岩波书店昭和50年版，第18页。转引自[日]星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第8卷），法律出版社1997年12月版，第165页。　
　　[41][德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国民法典的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年5月版，第61页。　
　　[42]参见马俊驹等：《关于人格、人格权问题的讨论》，

http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=13994，2005年7月8日访问。　
　　[43][日]星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第8卷），法律出版社1997年12月版，第161页下第26号注释。　
　　[44][日]星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第8卷），法律出版社1997年12月版，第164页。　
　　[45][德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论德国民法典的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年5月版，第65页。　
　　[46][日]星野英一：《私法中的人———以民法财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第8卷），法律出版社1998年版,第163页。　
　　[47][德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史———论德国民法典的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第58页。　
　　[48]里特纳：《法律上的人和法人》，载《法律中的自由与责任：迈耶尔－哈约兹诞辰庆贺文集》，1982年版，第335页。转引自[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓华等译，法律出版社2003年1月版，第57页下脚注。　
　　[49][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，,法律出版社2003年版，第46页。　
　　[50][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第47页。　
　　[51][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第170页。　
　　[52]王泽鉴：《人格权、慰抚金与法院造法》，载于王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第8册），中国政法大学出版社1998年版，第97页。　
　　[53][德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第57页。　
　　[54]参见[德]霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度———论从非道德行为到侵权行为的转变》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版(香港)有限公司2002年版，第414页。　
　　[55][德]霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度———论从非道德行为到侵权行为的转变》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版(香港)有限公司2002年版，第413页。　
　　[56][德]霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度———论从非道德行为到侵权行为的转变》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版(香港)有限公司2002年版，第414页。　
　　[57][日]星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第8卷），法律出版社1997年12月版，第177页。　
　　[58]参见[德]霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度———论从非道德行为到侵权行为的转变》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版(香港)有限公司2002年版，第413页。　
　　[59]当然，此点理由“在今天已无法获得普遍的认同了”。参见[德]霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度———论从非道德行为到侵权行为的转变》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版(香港)有限公司2002年版，第415页。　
　　[60]这种改变主要是通过承认“一般人格权”制度而实现的，详见后文相关论述。　
　　[61]即便到了今日，德国的学者对于一般人格权的范围和内容的界定，也是一个众说纷纭的话题。后文将有说明。　
　　[62][德]霍尔斯特·埃曼：《德国民法中的一般人格权制度———论从非道德行为到侵权行为的转变》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版(香港)有限公司2002年版，第416页。　
　　[63]德国民法第823条第1款“其他权利”是比较抽象的与概括的，似乎有意为承认一般人格权留下空间。这其实是对立法者的高估，根据学者的研究，《德国民法典》的立法者认为“其他权利”是“意味着‘物权’的概念”。（参见齐藤博：《人格权法研究》，第60页以下。转引自[日]星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第8卷），法律出版社1997年12月版，第179页。）易言之，德国民法典的立法者没有逃脱了他们所处的那个时代，他们对于人格利益（权）认识的范围与深度还是受制于那个时代。而二战以后德国法学界对于人格权研究非常深入与透彻，可能是对纳粹轻视人的强烈反思而出现的结果。　
　　[64]这主要是指在德国法院就民法第823条第1款中“其他权利”解释出一般人格权之后的情况，在此之前，肖像权与著作权主要通过第823条第2款才进入到侵权行为法保护体系之中的。　
　　[65]马俊驹、张翔：《人格权的理论基础及其立法体例》，　
　　

http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=20497，2005年7月8日访问。　
　　[66] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓华等译，法律出版社2003年1月版，第166页。[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，劭建东译，法律出版社2000年11月版，第800页。　
　　[67]参见由梁慧星教授牵头起草的《中国民法典草案建议稿》；由王利明教授牵头起草的《中华人民共和国民法典（草案）学者建议稿》；由全国人民代表大会常务委员会审议的《中华人民共和国民法（草案）》。　
　　[68]参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓华等译，法律出版社2003年版，第45页。　
　　[69]侵权民事责任能力制度就是一个很好的例子。在德国民法中，侵权民事责任能力是以识别能力作为判断标准的，这正是康德自由意志学说的一个具体反映，其是与过失责任原则一脉相承的。而我国民法在引入侵权民事责任能力概念的过程中，却是以未成年人的财产来作为判断标准的。这导致了体系的不和谐。　
　　[70][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，劭建东译，法律出版社2000年版，第778页。　
　　[71]薛军：《理想与现实的距离》，载于徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第205页。　
　　[72]参见曹险峰：《论人格权的法定化》，载于《吉林大学社会科学学报》2006年第2期。　
　　[73]参见曹险峰、田园：《人格权法与中国民法典的制定》，载于《法制与社会发展》2002年第3期。　

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