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好律师网－新闻中心 出处：正义网 发布日期：2007年07月13日 |
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检察官律师谈“带头大哥”案：震慑犯罪 规范市场
好律师网 http://www.haolawyer.com/
主持人大刘：各位网友大家好，我先向大家介绍一下今天的嘉宾。第一位是中国十大杰出检察官、北京市检察院第二分院公诉二处副处长、主诉检察官吴春妹。
吴春妹：大家好。
主持人大刘：我们还邀请了北京嘉佑律师事务所主任宋先丽。
宋先丽：各位网友，下午好。
涉嫌什么罪名？检察官律师看法有所不同
主持人大刘：根据媒体报道，股市上非常有名的"带头大哥777"被警方调查。这个"带头大哥"在网易开了一个博客，他的博客博客点击量超过3200万，超过徐静蕾，堪称中国第一博。他还有建了70多个qq群，扩大他的影响。但是前几天被吉林警方调查，根据媒体的报道看是涉嫌非法经营罪，昨天有媒体报道已经被检察院批准逮捕了，但是昨天下午的情况，目前还没有到批捕的程序。我想请两位谈一下，你们怎么看这个事，这个行为本身构成不构成犯罪。
吴春妹：这个案子也是陆续这几天才有报道的，是涉嫌非法经营被拘留的，我也看到，甚至在检察日报今天对他也有报道，说他涉嫌非法敛财。我们证券组的几个同志今天早上还讨论这个案子呢，大家觉得，从他的行为上看出，如果把这个案子认定为非法经营不是不可能，但是会遇到法律上的障碍，因为从某种意义上讲刑法修正案新增加的条款，应有司法解释出台，对相应的数额有一定的规定，对情节严重有明确的界定，这时认定非法经营也好，还是其他也好，才能做到有法可依。
吴春妹：但是这个案件比较新，不太清楚下一步的提请批准逮捕和逮捕的理由到底是什么。但是我个人认为，如果如网民所说的那样，能够在很短的时间内博得这么多网民的信赖，从某种意义上来说，不会说所有预言都准确，也许有些是准确的，甚至某些内幕消息准确的话，可能还涉嫌证券类的其他犯罪。作为股东、股民更加关注此案，作为司法工作者更感兴趣，因为这也是我们法律上的空白，我们也希望在这段期间内关注一下这个案件。
宋先丽：我也说一下我的观点，从定性上看，按非法经营罪定的话是比较贴切的，我也看到很多网友的帖子，可以看出来，他办的博客和QQ群，我认为还是以证券咨询类的为主，我们国家在证券类有明确的规定，特别是对证券咨询类方面还是规定非常明确的，他本身不具备这样的资质和身份，我们也认为，在刑法中这个罪名比较贴切。
宋先丽：另外也可能涉及到其他的罪名，在我们同行中也是有一些分析，比如说有可能触犯刑法第180条、181条，现在目前的行为来看，没有更准确的罪名来形容他的行为。从犯罪的主体来说，我们认为还是构成类似非法经营这样的犯罪的。
吴春妹：刚才也谈到了证券经营机构，这个资格必须是由国务院和国务院证券监督管理委员会审批的，但是最大的难点是，他所从事的业务首先能不能算典型的证券咨询业务，因为从他设立的QQ群吸引客户来看，他的确在从事证券咨询，但是这种咨询咨询和法律上所界定的证券咨询机构和证券咨询的正规机构是不是一样。
吴春妹：另外他在咨询中，是不是以证券咨询为主业，证券咨询业务是证券服务机构应该从事的业务，对这项业务中，王晓在整个犯罪期间，整个犯罪过程中，对他行为性质的界定难度也比较大，你要先界定他的形式、规模、实质是否符合要求，另外还要界定他从事了哪些非法活动。他吸收客户，他没有明示利益回报，如果有明示回报，我给你收益，给你多少回报，或者是变相的吸收公众存款的形式，在这个案件中，好像不是很典型。我跟我们的金融组也一起探讨这件事，大家也觉得王晓法律规避的很巧妙。
访谈现场
主持人大刘：在《证券期货投资咨询管理办法》里有一点我注意到，它列举了5类必须要经过中国证监会批准的咨询服务行为，而且必须是有偿，或者是间接有偿。就是说做这些活动，提供5类咨询服务必须是有偿的，其中有通过电话、传真、网络提供证券期货投资咨询服务，我觉得跟这个是比较吻合的，而且最后规定，未经中国证监会许可，任何机构和个人不得从事上述活动，作为行政法规来说，能不能跟刑法的修正案配合起来。
吴春妹：这个规定本身是和刑法修正案可以配合的，我刚才说的难点，就是法律规定出来之后，你怎么就说他不符这个法律规定。
宋先丽：《证券期货投资咨询管理办法》还有一个实施细则，规定很明确，但是相对是行政处罚为主的，比如说罚款、罚多少钱，类似于这样的。并没有提到刑事处罚。
吴春妹：现在比较普遍存在的一点，很多人对自己的行为违反行政法规有预期、预测，但是对违反刑法的规定没有明确的预期，不知道自己的行为到什么程度就违反的刑法的规定，类似这样的犯罪定罪是最大的难点。
是否有可能存在其他的犯罪
主持人大刘：这个带头大哥预测的准确性如何看待？是否有透露内幕信息方面的行为？
宋先丽：还有一点，王晓在QQ群里所发布的信息，在QQ群有一些信息的真实性还是有待进一步落实的，信息有的时候并不是真实的，但是靠他QQ群的力量和广大网民的力量，把QQ群带动起来，而且扰乱了市场。但是信息并不是很准确，但是因为他带动，可能会产生一定的后果，某一支股票可能在他的操纵下猛涨。还有一些信息的准确性，为什么很多人加入呢？可能还有一个主要的原因，就是大家相信他提供了内幕信息。
主持人大刘：假设真有这样的情况，比如说在QQ群里透露了一些内幕信息呢，比如上市公司的内部消息。
吴春妹：如果确实有这样的事，和上市公司相勾结，为了控制整个股票的走势，把信息以非正常渠道在私下公布出去，作为一个关系人他自己买卖，或者说让市场主体来进行买卖的话，很可能会涉嫌操纵股票价格罪。编造虚假信息这个，必须得证明信息的虚假性，而且还有一个平台的界定。
主持人大刘：我们大致估算一下，带头大哥利用qq群涉嫌敛财1300万。假设一个股民能够拿1万块钱出来加入QQ群，估计他至少应该是有20万的资金在股市里，平均是20万的话，这些人群的资金就是2.6亿，这么大的量的话，带头大哥想让某个股票涨，可能在QQ群里发一个信息，就具有很大的影响力，这也有可能影响某只股票的价格。
吴春妹：这种行为是否构成操纵证券价格罪，主要是看证据，像这些数字没问题，但是如果操纵的话，在一段时间内，或者是在一个阶段，把一支股票，或者是相关的一类股票价格操作上去。我从网上也看到，王晓的推荐可能是比较分散性的，不是集中的做某一支股票，明显的拉升某一支股票，打压某一支股票，还不是这样的。
宋先丽：具体核算股市的交易量确实也比较难，因为加入QQ的身份也是虚拟的，而且量上也很难确定，我们现在掌握的数字是有多少人加入，每个人交了多少钱，这种入会的形式，有多少人进入他的群。如果是每个人20万，计算这样的数字，应该是无法计算的，因为每个人都是虚拟的，每个人投多少钱都是无法证明的，这块应该没有办法衡量，只是大家这么认为。这样的事情，受害人最终确实也是一些小散户，到最后赔钱的也就是这些小散户。所以他的影响是很大的。
中国股民的投机心态滋生了"带头大哥"
主持人大刘：这段时间，有很多像他这样没有任何资质来提供咨询的，而他可能是最典型的，很多散户都掏钱参加这样那样的培训，你们对这种现象怎么看？
吴春妹：对，而且有这么多人的加入。中国股市典型的特点造就了这样的人出来。很多业内的股评家都喜欢把自己神化，股民也愿意把某一类人神化，给自己一个寄托。为什么说这是咱们国家比较典型的特点呢？就是我们的股民很多是叫散户，实际上他们就是一个没有任何证券专业知识的人，他们的股票投资完全变成了一种投机，对门大妈，邻家的大嫂，甚至一些街头的摊贩也好，都在里面混迹着，他心理上承受不了打击，他把自己养家糊口所有的钱都出资了，他必须要有寄托，寄托到优秀的股评家那里。"带头大哥"这样的人，如果某段时间的预测可能正好吻合，那就没什么问题；但是一旦预测的结果没有出现，相当多的股民就会承受不了。
吴春妹：像"带头大哥"这样没有资质的证券咨询业的人士也好，或者他就是一个股评家，只是他不是无偿的，他是把风险莫测的股市变成了对他而言是没有风险的市场，就是股评家和股民的关系，你说的准了什么都好说，你说的不准，崩盘了，我可能受到巨大损失了，他最大的危害性就是资质的问题，另外你是真的为股民服务，还是在股市中借这个来捞一把，我总是在想骗这个字能不能用在这个案子上，他骗的同时，许诺别人能够获利，有没有这样的成分，如果有的话，定起来就稍微的容易一些。
宋先丽：其实我认为，"带头大哥"之所以存在，恰恰反映了我们国家现在的股民心理，受害的多数是小散户，小散户可能是看周围的人，前一段时间股市几乎是一路飙升，买任何的股票几乎是很少跌的，这样就缔造了很多一夜暴富的神话。最典型的一个笑话，说一个老农把家里卖牛的钱拿去到股市开账户，立即问别人："我的账户开了之后，明天早晨能赚多少钱？"这就是典型的对股票这个东西完全不了解，不知道，所以就滋生了"带头大哥"这样的精神领袖的存在。
宋先丽：不了解，又急于想赚钱，大哥缔造了这样的神话，很多股民就想，我花一万块钱加入这样的圈子，我交了那么多钱，是不是意味着我将来也成为富翁，正因为有这样的神话存在，大哥又被大家誉为一个传奇人物，如果预测不准确，就是所谓的股民心理崩盘，我们来到这是想发财来的，小股民倾家荡产，到最后我们赔钱了，可能会造成不满的情绪，所以就激发了这件事的危害，所以它产生影响的范围也是比较基层的人。但是有专业知识的人，就会冷静地对待。普通人，没有专业知识，加入他的群，也就是相信他的传奇，所以才加入，结果到最后有人被套牢了，股票一路狂跌，这样确实给社会造成很大的危害性。
主持人大刘：我看到一份资料，南京的一个私募基金操盘手爆料，他们就利用博客和QQ群，专门花钱雇的写手和聊手。他们深入到博客网站和相关的QQ群里发一些信息来干扰投资者，比如他们发布一些假的消息，说这支股票出问题了，亏了多少了......通过这种方式，散步这些传闻，让小散户把股票都扔了，他们去吸货。他们还编造一些非常好的消息，趁这个机会就把股票清仓了，这种行为涉及到什么犯罪呢？
吴春妹：这种手段是比较典型的操纵证券价格了，他是有信息优势和资金优势，他有编造虚假信息的行为，但这只是一个手段行为，有信息优势，有资金优势，资金优势肯定能造就他的持股优势，人为控制盘面的涨跌，这样的话，我觉得从自己操纵股票价格的构成要件来讲，还是从证券法相关的证券欺诈方面的规定来讲，只要证据能够达到刚才所说的条件，应该是可以定的。
宋先丽：其实刚才所说的事和王晓的事有本质的区别，王晓最关键一点，他个人操作一件事是以盈利为目的，在具体操作中，我们会有这样的事出现，但是取证是相当的难，因为在他的公开平台中，我只发表我个人的意见，而且博客上，有一些人认为博客是私人的空间，我只说我的观点，很难界定会影响大家的心理，而王晓是很直接的加入QQ群。
主持人大刘：吴处长对证券类犯罪很有研究，也一直在关注相关案件，您能否谈一下对杭萧钢构案的看法？
吴春妹：这个案子必须要掌握几个方面的关系，一个是内幕交易人与公司的关系，还有发布内幕消息与操纵者之间的关系，还有一个是内幕交易的人和最终获利人之间的关系。这个案子比较典型。我都没想到，现在竟然还能有这样的人。这比较典型的最原始的内幕交易，很典型，但是我觉得不会很普遍。现在股市这么火，证券市场可以说是风云变幻，用业内的话十天积聚的能量一天就能释放掉，我觉得真是危机四伏。尤其是前一段被爆炒的权证，对认购权证和认沽权证的买卖，其实股票基金等毕竟有涨跌停板的限制，但是权证没有任何的限制，将来可能是更大的危机。
吴春妹：现在好像是最高检和证监会联合性出台了一些相关规定，可能权证将是市场监管的重点。
证券监管部门的监管力度在提高
主持人大刘：从媒体报道杭萧钢构是这样的，涉及的是三个人，一个是罗高峰，他是内幕信息的披露人，还有一个是内幕信息的发布人与操作人，还有一个是获利人。
吴春妹：也有可能是一个人，现在有些人是实际控制人，但总是在幕后，比如只参加董事会，但却是真正的控制者，还有一些老板不入主董事会，从书面的东西看不出他在控制这个公司。所以这样的案件确实不好取证。
宋先丽：他自己本身可能不会直接发布消息，大家都明白是什么意思，但是他不直接说，他暗示，一些人明白了，传播出来，造成一些股市上的波动。
宋先丽：证券法最开始实施的时候，或者说公司刚刚上市的时候，这种情况很多，但是近几年情况确实很少见了，因为这种是很低级的错误了，很容易露馅的。
吴春妹：带头大哥这个案子，和杭萧钢构的案子，都是中国证监会先发现，都是初期的，这个说明监管部门现在的监管力度在提高，在股市的规范和发展过程中，各部门还是能够很好地协调、合作的。
主持人大刘：据说当地的监管部门是先找"带头大哥"谈话，当时他以为没什么事情，大不了就罚款，但是没想到公安机关找他了。
吴春妹：有200%的利润就有人敢冒杀头的危险，像股票市场，700、800%的利润都有，其实这些人对自己的行为的结果并不能完全预测到，他可能预期自己违规了，没大问题，罚款好了，但是是不是违反刑法，构成犯罪，他可能没有任何概念。刑法是最强制的，你说我违反刑法了，你要明确地告诉我，刑法必须有特别明确的规定。
主持人大刘：像这个案子，在刑法修正之后，是不是头一个涉及到非法经营证券业务的案例？
吴春妹：肯定是的。
主持人大刘：这个案例对规范整个证券市场可能会有很大的作用。
宋先丽：实际上这种行为是属于比较普遍，多数可能是小范围的，但都是以盈利为目的的。"带头大哥"是非常典型的，纯粹是大规模的，他和原先传销的模式比较接近，虽然是国家行政法规明文禁止的东西，但是仍然这样做。我认为在刑法修正案里，我们所接触的案子里，这算是比较典型的案子了。
主持人大刘：我认识的很多人，特别是一些散户，他们都非常喜欢跟一个人炒股，管他们叫老师，给他钱，想从他那里得到"消息"。这个案子发生之后，这种现象还会继续有，还是说会慢慢的销声匿迹了？
吴春妹：就中国的股票市场而言销声匿迹的可能性几乎为零，因为中国股民的组成很特殊，不是说我家里有盈余资金，我有足够的心理承受能力来炒股票，我不用关注股市一时的涨跌，一旦获利不了，我也能赔得起。但是咱们国家就是典型的炒作投机，我觉得没有什么投资的。只有我亏了，没办法了，我又不愿意出来，就改成投资了。
吴春妹：还有一类人，我钱就放在那了，就是今天发工资，明天就投进股市，这类人你让他赔，他肯定赔不起。还有的人有点专业知识，我不愿意干别的，我就到股市混，我可能成为别人的老师，也可能成为别人的学生，所以这样的心理状态，大家是在炒股票，而不是投资股票，这类人只会变换存在的方式和存在的形式，在这种大环境下，不可能完全消失。我觉得，就像庄家一样，黑庄就是操纵的，但是大庄家也一样有。
宋先丽：这个案子出来之后，肯定会给一些人起到震慑的作用，如果类似这样的案子出来之后，媒体的曝光过程之后，可能很多人会认识到自己的行为会触犯刑法，我觉得它会起的很强的震慑作用。
宋先丽：但是如果说彻底消失的可能性是很小的，首先市场就滋生了它的存在，"带头大哥"所谓的智慧，又体现了它价值的存在，在日常的操作过程中，还会有人铤而走险的。回过头来看，加入他门下的这些人，投资理念相对来说会有一些改变的，他们也应该改变自己的理念。如果是正常理财观念，我的收入百分之多少投入股市，有多少投入房产，多少是日常消费，但是我们国家很少有人这样理财，肯定是要国民素质提高，如果大家的素质都提高了，肯定就不会出现这样的情况了。
监管的难度很大 经济手段可能比刑事处罚更有效
主持人大刘：这里有一份杭萧钢构的报告，我分析了一下，公开披露信息是2月15号，但是启动是在2月12号，12、13、14连拉三天涨停，就说明有人做这支股票了，但是15号公布之后，连拉了三个涨停，到19号停牌，停牌之后，到3月18号，连拉10个涨停，在这个过程中，证监会开始调查，包括批捕相关人员，5月14号批捕，在这种情况下，还一直往上拉，拉到31块钱。在这个过程中，咱们不说究竟是谁在操纵，证监会有没有这样的能力，碰到这样的情况，就去调查，把这些人都找到，看看究竟是谁在操纵。
吴春妹：不能说没有能力，只能说比较困难，无论是沪市还是深市，现在都有预警机制了，一天之内股票异常波动都会有报警的，根据上交所的暂行管理办法规定，连续3个涨停板的现象出现，就已经符合异常波动，还是股价的非正常走势也好，已经符合这个界定了。这边就可以按照正常的预警机制反应了。
吴春妹：但这种调查非常困难，一个人可能会挂100个或1000个账户，账号虽然是实名制，但是很多身份证都是非正常渠道得来的，以前有一些是营业部提供的，还有，从农村买身份证也是很容易的，什么意思呢？就是一个资金账号下有很多的股票账号，但是资金的来源不好查，这样就无法找到我了，如果股票帐户和资金帐户一对一，分散到很多人，就更难找到他们之间有什么样的关系。比如说你就是受我的控制，你让我买就买，咱俩可能是一对一的，但是这些人都听我的，你怎么证明呢？这些人怎么能找到，怎么能说明跟我有关系，这就不好证明了。
主持人大刘：就是说监管的难度非常大？
吴春妹：非常大，就是股票异常波动了，监管部门会跟大的股东联系，或者是联系很明显的大的账号持有人，但是如果全部都找到，很难，这就是幕后操作。
主持人大刘：如果说能找到这些证据，比如说某一个人控制着500个股票账号，通过这些操作，把股票往上拉，如果证据掌握的很扎实的话，是不是构成犯罪了？
吴春妹：肯定是构成犯罪了。但是确实有难度，因为我们曾经办过，调查取证非常困难。
主持人大刘：一支股票，少的有几千个股东，多的话十几万，量是很大的，调查也不容易。
吴春妹：至少形式上是这样的，实质上不一定。因为一个人要持股5%以上就需要举牌了，谁也不会傻到我拿这么多股票，一个人要持有股票多大的百分比之后，大家都知道了，这些人早晚要解套。
宋先丽：我们国家的证券监管机构，力度确实是加强了，比如说2月份的时候，差不多全国的股票市场一片走红，很多支股票都出现涨停的状态，我个人认为，确实监管力度比以前强很多。
主持人大刘：吴处长，你去年在美国学习了半年，据您了解，像美国对这类犯罪，他们是怎么样处理的呢？
吴春妹：实际上他们的处理难度也是比较大，他在整个的质证过程中，能否定罪的概率更不好说，他们的法律教科书体现出来的还是以行政处罚为主，我记得一句经典的话，联邦法院九个老头对股票市场上的犯罪，永远是一只眼看得到，一只眼看不到。你只要重罚了，能够起到警示作用就行了。但是一旦有一个案子案发了，可能最后判处的罚金，要远远高于实际获取的利益。
吴春妹：他们的行政处罚、损害赔偿这块是让你赔死。而刑事方面，定来定去，看了半天，也没有定论，比较经典的解释就是：人为地买卖一支股票，这支股票和你本身拥有的客观规律的走势相反或明显不同，所获取的所有利益都来源于人为的操纵，所获取利益的数额达到标准。只有这样的界定，没有其他的界定。
股市容易滋生犯罪 有些情况可以索赔
宋先丽：在国外的一些股市，投资者心理也不一样，比较理性，他先看这个公司的业绩，跟我们国家股民的心理很不一样。我认为国外股民的心理相对更成熟一些，在我们国家，股民构成的群体以及投资的理念、投资的目的都是很单纯的，最大的区别应该是在这里。
主持人大刘：可能还有一个区别，咱们国家的散户是比较多，国外的机构比较多。
宋先丽：对，咱们国家投资者虽然看着是散户，但是很多散户未必是真正的股票操作者。在中国，你很难很准确地分析一支股票，它的涨跌多数是人为的操作，国外的话，相对比较了解这个企业，我买了这个股票，不会出现类似说人为操作的涨跌，这种情况是比较少的。
吴春妹：我觉得散户买基金比较好，凝聚力量，依靠专业的团队。就是选择基金的难度稍微大一点而已，要是自己买股票的话，我觉得中国的股市看不懂，不怕好消息，也不怕坏消息，就怕没消息，这是很不正常的。
宋先丽：也有这样的一句话，辛辛苦苦大半年，一下回到了十年前。
吴春妹：股票市场确实是滋生犯罪的场所，我们很多的案子，就是专业人士，财务人员、经理，大量的挪用资金，涨了、挣钱了，还不干，还要干，结果赔了。还有抢劫，一些刑事类的、渎职类的，大量的滋生犯罪，就是跟咱们的理财观有关系，理财的范围很窄。
宋先丽：大家的赌博心理非常重，调查取证过程也很难，只要你能上网就能操纵自己的账号，虽然是实名制，但是操作的人，我家里人开一个账户，但是我自己操作，但是这个钱的来源我们很难界定，这个账号到底是谁的，涉及到犯罪的时候，取证确实也是很难的。
吴春妹：值得欣慰的是，这两年监管的力度加强了，而且各方都在进步，看怎么样增强防范意识，前一段北京检察院和北大、政法大学的很多官员、教授，包括业内的人士，包括证监会的人，联合搞了一个关于司法机关和金融机关如何合作，包括证券机关在内如何防范风险，我看了以后非常欣慰，终于有人关注这个了。
主持人大刘：现在股民也过亿了，股市涉及到千家万户的利益，确实也是非常重要的市场，这个市场如果监管不好的话，对整个国家的稳定也是非常不利的。
吴春妹：对，一旦有事肯定是大案子，你光刑事立案了，案结怎么能事了呢！还有很多经济上的问题。
主持人大刘：像这类的刑事案，有没有附带民事诉讼，股民有请求赔偿的？
吴春妹：就是上市公司相关的，虚假信息的有，就是在03、04年最高法出台了证券人犯罪附带民事赔偿的法规，不知道上海的那起案子赔没赔。
宋先丽：他也可以单独提起民事诉讼，如果造成损失了，可以提起民事诉讼。
吴春妹：但是要先刑事，后民事，包括诈骗、证券类、金融类的犯罪中，只要刑事立案了，民事没有执行的，都暂停执行。
主持人大刘：由于时间关系，今天的访谈就到这里，感谢两位嘉宾，感谢网友们的关注。
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